案情：余某是某网吧网管，以充Q币的方式作为回报，在互联网上求助第三方非法破译该网吧“IBK管理员密码”。获取密码后，余某登录网吧计费系统，篡改上网收费记录，清除或减少部分收费数据，将没有计入该系统的营业款据为己有，数额为2万余元。

　　分歧意见：

　　第一种意见认为，余某的行为构成破坏计算机信息系统罪。余某非法破译网吧“IBK管理员密码”，篡改上网收费记录的行为，是对计算机信息系统中存储的数据进行删除和修改，并造成严重后果，应当以破坏计算机信息系统罪追究其刑事责任。

　　第二种意见认为，余某的行为构成盗窃罪。余某以非法占有为目的，破译网吧“IBK管理员密码”，采取篡改上网收费记录方式，秘密窃取网吧营业款，构成盗窃罪。

　　第三种意见认为，余某的行为构成职务侵占罪。余某利用担任网吧网管的便利条件，非法破译网吧“IBK管理员密码”，篡改上网收费记录，将上网资费占为己有，构成职务侵占罪。同时，其行为也构成破坏计算机信息系统罪。由于两行为属于牵连关系，且两罪量刑幅度相同，故按目的行为评价，构成职务侵占罪处理。

　　评析：笔者同意第三种意见。

　　从主体看，余某是企业工作人员，符合职务侵占罪的主体要件。职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，是特殊主体。余某系网吧网管，属于刑法意义上的企业工作人员，符合职务侵占罪的主体要件。

　　从主观方面看，余某在互联网上求助第三方非法破译网吧“IBK管理员密码”，目的是为了篡改网吧计费系统的收费记录，采取不为人知的方式从中“求财”，行为人主观方面具有非法占有的目的。

　　从客观方面看，余某利用担任网吧网管的职务便利，使用获取的密码登录网吧计费系统，篡改上网收费记录，将营业款据为己有，数额较大。余某侵占网吧营业款的行为，属于“监守自盗”，符合职务侵占罪的客观要件。

　　从客体要件看，余某行为不但侵犯了企业（网吧）财产所有权，同时也侵犯了计算机信息系统安全。余某通过非法手段破译网吧“IBK管理员密码”，篡改网吧上网收费记录，属于违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理的数据进行删除、修改的操作行为，而且后果严重。

　　综上，余某利用担任网吧网管的职务便利，篡改计费系统中的上网收费记录，采取清除或减少部分收费数据的方式，将营业款据为己有的行为，同时构成职务侵占罪和破坏计算机信息系统罪。在本案中，余某的目的行为构成职务侵占罪，而手段行为又构成破坏计算机信息系统罪，两个行为属于牵连关系。由于余某职务侵占营业款数额较大，量刑幅度应为五年以下有期徒刑或者拘役，破坏计算机信息系统行为属于“后果严重”，量刑幅度也为五年以下有期徒刑或者拘役，因此应当按照其目的行为所触犯的罪名，即职务侵占罪定罪处罚。

　　（作者单位：四川省仁寿县人民检察院，成都市双流区人民检察院）